LE LINEE-GUIDA NELLA PRATICA CLINICA: CONSIDERAZIONI GIURIDICHE

G. Valmassoi

Sostituto Procuratore

Tribunale di Treviso

 

 Inviare ogni corrispondenza a:

 dr. D. Mazzon

2° Servizio di Anestesia e Rianimazione

Ospedale Regionale S.M. dei Battuti 31100 Treviso

tel: 0422/322440; fax: 0422/322439; E-mail: dmazzon@ulss.tv.it

 RIASSUNTO

Il testo analizza il ruolo e le implicazioni derivanti dalla applicazione delle linee-guida in ambito giuridico. Dopo una introduzione sui concetti giuridici di giurisdizione, nesso causale e colpa, vengono evidenziati i significativi profili di influenzamento che le linee-guida possono avere sulle valutazione di natura medico legale. In ambito giurisdizionale la valutazione della condotta medica trova la prima fase nella ricostruzione del nesso causale fra la condotta (attiva od omissiva) del medico e l’evento lesioni/morte oggetto di indagine. L’individuazione del nesso causale avviene mediante applicazione di leggi probabilistiche in base alle quali poter affermare, con ragionevole margine di plausibilità logica e razionale, che una condotta è condizione causale di un determinato evento lesivo.

In tale prospettiva, le linee-guida assumono veste di legge probabilistica nel senso di poter affermare che la loro adozione, secondo una valutazione di regolarità probabilistica della serie causale, avrebbe impedito il verificarsi dello evento lesioni/morte, oggetto della indagine del giudice.

Altro momento essenziale della giurisdizione è la valutazione della colpa. Tenuto conto che la valutazione della colpa si collega necessariamente non al medico che in concreto ha agito ma ad un modello astratto di medico e cioè in definitiva alle conoscenze ed abilità che si possono pretendere da un medico, si evidenzia come la adozione delle linee-guida possa agevolare tale valutazione. Infatti, la adozione delle linee-guida rappresenterebbe già il rispetto delle condizioni ordinarie di conoscenza ed abilità che possono essere pretese da un medico a cui, come complemento logico, va aggiunta la necessità di motivare adeguatamente l’eventuale discostarsi dalle indicazioni contenute nelle linee-guida.

In conclusione, vengono valutate le significative influenze delle linee-guida nel rapporto medico-paziente ed in particolare sulla rilevanza che le linee-guida possono avere sia nella informazione al paziente sia nel consenso che da questi viene prestato.

INTRODUZIONE: I CONCETTI DI GIURISDIZIONE E DI COLPA

Le reciproche interferenze fra L-G e diritto, anche nella sua più generica accezione di legge od insieme di leggi che regola l’attività dei cittadini e degli organi pubblici ruotano attorno a due nozioni essenziali per la giurisdizione: il NESSO CAUSALE, che collega giuridicamente condotta ad evento, e la COLPA. Per meglio comprendere quindi i rilevanti intrecci fra L-G e diritto è necessario, seppure in modo molto sintetico, richiamare le nozioni di GIURISDIZIONE e COLPA

La Giurisdizione puo’ essere considerata come l’affermazione dell’ordinamento nel caso concreto, tesa a risolvere, secondo le norme del diritto, conflitti fra soggetti che contendono la applicazione di norme giuridiche di comportamento. Tale generica nozione si applica sia alla giurisdizione civile sia a quella penale, ambiti entrambi di diretto interesse per le professioni sanitarie.

Funzione del Giudice è quindi l’attuazione dell’ordinamento giuridico nel caso concreto:

a) in materia CIVILE riguarda i diritti soggetti delle persone ed i conflitti relativi a diritti appartenenti a due soggetti posti su piano di parità;

b) in materia PENALE riguarda sempre conflitti, non di diritti fra privati ma fra lo Stato, che persegue l’interesse generale a punire coloro che violano norme poste a tutela di interessi essenziali per la collettività, e la libertà del singolo individuo.

Giurisdizione vuole dire applicazione in concreto delle norme al fine di risolvere conflitti e, pertanto, l’attività del Giudice si compone di una fase di ricostruzione, per quanto possibile, di un fatto, e dell’applicazione ad esso di regole giuridiche di valutazione e conseguente giudizio. Questo sta ad indicare che il Giudice, nell’affrontare l’evento LESIONI/MORTE relativo ad una prestazione sanitaria deve prima ricostruire le condotte ed il loro nesso causale con il fatto e poi applicare ad esso i parametri normativi adottati dall’ordinamento per giudicare la rispondenza al diritto del comportamento medico.

Se la giurisdizione si compone di un segmento ricostruttivo degli eventi e di un controllo, è già evidente come le L-G possano costituire un insieme d’indici essenziali nel guidare l’operato del Giudice. Ma prima deve essere chiaro il secondo concetto essenziale e cioè quello della COLPA.

In ambito medico, la valutazione della colpa rappresenta il parametro di maggiore rilevanza nell’operazione logico giuridica che il Giudice deve compiere.

Naturalmente, il percorso ricostruttivo del giudice è complesso, dovendo riguardare anche il fatto ed il rapporto causale fra condotta ed evento, ma di certo la valutazione della correttezza dell’operato medico rappresenta il momento di maggiore impegno e difficoltà.

Per capire la nozione di colpa bisogna però partire da una negazione. Non ogni fatto comporta responsabilità in colui che l’ha cagionato. E’ necessario che il comportamento umano non solo costituisca violazione di un dovere ma che sia COLPEVOLE cioè costituisca violazione di un obbligo e quindi di una situazione che permetteva al soggetto di adeguarsi spontaneamente alla norma.  Mancato adeguamento alla norma coscientemente voluto, per cui la violazione del dovere è attribuibile a titolo di dolo, oppure mancato adeguamento alla norma, contro l’intenzione ma causato da negligenza, imprudenza, imperizia o violazione di norme, regolamenti ordini o discipline, per cui la violazione di legge è attribuibile a titolo di COLPA. In tale senso il mancato adeguamento alla norma è conseguenza di una MANCANZA D’ATTENZIONE che assume forma di colpa generica, come negligenza, imprudenza od imperizia, oppure forma di colpa specifica, come d’inosservanza di leggi o regolamenti

NEGLIGENZA vuol dire contrasto con le regole sociali che stabiliscono la diligenza, in altre parole come certe azioni devono essere svolte;

IMPRUDENZA vuol dire contrasto con le regole sociali che vietano certe azioni o certe modalità di esse;

IMPERIZIA vuol dire insufficienza della condotta rispetto a regole tecniche valevoli per tale condotta;

inosservanza di leggi o regolamenti etc... che abbiano natura giuridica come contrasto fra comportamento e regole di condotta che presentano la particolarità di essere direttamente dettate dall’ordinamento giuridico.

Quindi la colpa può rappresentarsi come violazione di regole non giuridiche o regole giuridiche e in ogni caso come inosservanza di regole di condotta aventi la finalità di evitare che da un’attività in sé lecita possano derivare conseguenze dannose per terzi.

In altri termini, la colpa è comunque inosservanza di regole di comportamento tendenti a prevenire il verificarsi di un danno del tipo di quello che la regola stessa mirava a prevenire.

La individuazione delle regole di condotta, la cui trasgressione da luogo a colpa, può essere compiuta solo attraverso i due criteri della RAPPRESENTABILITA’ o PREVEDIBILITA’ e della PREVENIBILITA’ dell’evento.

 I CRITERI DI RAPPRESENTABILITA’ E PREVENIBILITA’ DELL’EVENTO

La misura della rappresentabilità e prevenibilità dell’evento può essere data solo dalle conoscenze possedute dal soggetto e da quelle conoscenze che era legittimo presumere in lui, data la posizione sociale e la attività svolta quindi prescindendo dagli stati o condizioni soggettive che, di fatto, hanno impedito il processo di rappresentazione.

Nella valutazione della condotta colposa il presupposto è che l’evento non è voluto come conseguenza della propria azione per cui è necessario accertare se il soggetto abbia avuto, utilizzando le conoscenze che da lui era legittimo aspettarsi (le cosiddette conoscenze dell’homo eiusdem generis et qualitatis del modello astratto e generale di uomo a cui fare riferimento), la rappresentazione e corretta interpretazione del succedersi degli eventi e quindi sia stato capace di formulare adeguata diagnosi e previsione delle conseguenze.

Secondo la giurisprudenza la colpa del medico, che è una delle cosiddette colpe speciali o professionali proprie d’attività giuridicamente autorizzate perché socialmente utili anche se rischiose per la loro natura, ha come caratteristica la inosservanza di regole di condotta, le “leges artis”, che hanno per fine la prevenzione del rischio non consentito. Secondo tale approccio interpretativo rappresentabilità e prevenibilità consistono nella possibilità di prevedere e prevenire l’evento superiore al rischio consentito e vanno commisurate alle conoscenze ed esperienze d un modello astratto e generale di agente, il cosiddetto homo eiusdem generis et condicionis (inteso nel senso di insieme di conoscenze che  una persona avente titoli e posizione simili a quelle che ha agito deve possedere)

I criteri interpretativi di massima sopra descritti sono necessari per la individuazione in concreto delle regole di diligenza, prudenza e perizia che devono essere rispettate.

Diverso è il percorso ricostruttivo che deve essere compiuto per la colpa derivante da inosservanza di regole giuridiche perché in tale caso vi è una tipizzazione positiva di regole da rispettare ma sempre e comunque regole di comportamento, espressamente disciplinate da una norma, che hanno come funzione di prevenire un evento vietato dal diritto. In altri termini, si tratta di norme preventivamente elaborate normativamente che disciplinano attività pericolose con conseguente implicito richiamo ai parametri di rappresentabilità e prevenibilità sopra descritti.

Questo seppure breve accenno a due fondamentali concetti giuridici mi sembra che consenta di cogliere appieno quale possa essere la importanza delle L-G per gli operatori del diritto ed anche quali possono essere, per certi aspetti, i rischi che la adozione delle L-G possa comportare nella valutazione giuridica della condotta medica.

 LE LINEE-GUIDA E LA GIURISDIZIONE: la successione degli eventi

 e la valutazione della condotta medica

Giurisdizione, per quanto concerne la eventuale responsabilità per colpa medica, vuol dire RICOSTRUZIONE della successione dei fatti, CONTROLLO di una condotta e VALUTAZIONE della conformità a regole di comportamento tese a prevenire taluni eventi dannosi correlati espressamente a quella condotta di per sé autorizzata. Controllo e valutazione che deve necessariamente accertare se nell’atto medico vi sia stata violazione di regole di prudenza, diligenza e perizia nonché eventuale violazione di leggi, regolamenti, ordini e discipline.

Mi pare quindi che in tale prospettiva la elaborazione e la adozione di L-G possa introdurre strumenti essenziali per consentire al Giudice, e naturalmente agli esperti da lui nominati, di effettuare il controllo e la valutazione sull’atto medico. Se, infatti, il Giudice deve controllare e valutare la condotta del medico, il rispetto o mancato rispetto di eventuali L-G può rappresentare una guida interpretativa importante e chiarificatrice. In tale senso, fra i diversi significati attribuiti alle L-G, quello di mezzi di controllo sociale sull’uso delle risorse in medicina e sull’operato dei medici, appare come la nozione più appropriata ed aderente alle finalità del controllo giurisdizionale, non solo per la valutazione della diligenza o la perizia della scelta medica operata ma anche, ed ancor prima, per la ricostruzione del rapporto causale fra la scelta medica e l’evento dannoso da cui scaturisce la responsabilità.

Infatti, le L-G possono rappresentare guide interpretative non solo per valutare la correttezza dell’operato medico ma anche per ricostruire la successione causale degli eventi.  Procedendo con estrema semplificazione, in ambito giuridico il fatto giuridicamente rilevante si compone di una condotta, di un evento e del nesso causale certo che deve legare tali due fattori. La ricostruzione del fatto quindi, impone la adozione di un procedimento induttivo di individuazione della serie causale che lo ha provocato o secondo il rispetto di leggi scientifiche di copertura oppure mediante leggi statistiche che attribuiscano alto grado di probabilità ad una specifica serie causale di avvenimenti.

Non è mai possibile poter affermare in modo certo la successione degli eventi in rapporto causale fra loro per cui si deve necessariamente ricorrere alle cosiddette  “leggi scientifiche di copertura” in base alle quali la verificazione di un evento è invariabilmente accompagnata alla verificazione di altro evento oppure alle leggi statistiche in base alle quali il verificarsi di un evento è accompagnato dal verificarsi di un altro evento in una certa percentuale di casi con la conseguenza che le leggi statistiche sono tanto più dotate di validità scientifica quanto più possono trovare applicazione in un numero sufficientemente alto di casi e sono suscettibili di ricevere conferma mediante il ricorso a metodi di prova razionale e controllabile.

Ricostruire la serie di cause che ha condotto ad un determinato evento, utilizzando leggi statistiche, è quindi una necessità ineliminabile e le L-G, per le caratteristiche di formazione che presentano, potrebbero divenire strumenti importanti in tale opera induttiva di formulazione di ipotesi causale. Se, infatti, le L-G rappresentano, secondo le migliori e più recenti acquisizioni ed elaborazioni scientifiche, l’approccio più idoneo ad affrontare un certo caso è evidente che, secondo un ragionamento probabilistico, la loro adozione avrebbe, secondo un alto grado di probabilità, impedito il verificarsi dell’evento dannoso.

La ricostruzione causale, va precisato, è sempre ipotetica e conforme a leggi statistiche per cui il mancato rispetto di raccomandazioni elaborate per affrontare nel modo migliore una determinata patologia costituisce un valido argomento per sostenere che, invece, la adozione delle L-G avrebbe, con significativo grado di probabilità, impedito proprio tale evento. Le L-G contribuirebbero quindi a dare alto grado di credibilità razionale alla ipotesi di ricostruzione causale operata e ciò appare particolarmente evidente in campo medico laddove molto spesso oggetto di valutazione è la condotta omissiva, cioè il non avere adottato una specifica terapia.

Di immediata percezione è invece il ruolo che le L-G hanno nella valutazione della condotta medica. Maggiormente importante e chiarificatrice anche perché necessariamente il Giudice si deve valere delle conoscenze specifiche di altri medici a cui troppo spesso è chiamato ad affidarsi. Il giudice, infatti, ricostruisce, per quanto possibile, una condotta professionale ed un evento, o mancato evento, stabilisce un nesso causale fra le due nozioni e poi valuta la corrispondenza della condotta alle regole di condotta poste a tutela degli specifici interessi lesi. Nello effettuare tale complessa operazione ricostruttiva e valutativa si serve necessariamente di esperti che devono mettere la loro scienza ed esperienza al servizio della valutazione che il Giudice sarà chiamato a compiere. Naturalmente, prima l’esperto del Giudice e successivamente il Giudice devono ripercorrere il comportamento medico e la sua aderenza alle regole di comportamento elaborate secondo criteri di RAPPRESENTATIVITA’ e PREVENIBILITA’ dell’evento lesivo od alle regole di comportamento adottate in via generale ed astratta dallo ordinamento.

La misura della rappresentatività è delineata sulle capacità, conoscenze ed esperienze, dello stato dell’arte nel settore di specie ovvero parametrata al cosiddetto HOMO EIUSDEM PROFESSIONIS ET CONDICIONIS, arricchito eventualmente dalle maggiori conoscenze dello agente in concreto. Misura di valutazione di cui è estremamente difficile fornire una definizione generale ed applicabile ad ogni caso. Da ciò consegue un forte rischio di aleatorietà del giudizio compiuto in considerazione della genericità dei riferimenti, dalla ampiezza del settore di riferimento e dai diversi possibili approcci culturali che il Giudice ed il perito possono adottare.

D’altra parte la complessa operazione ricostruttiva e valutativa che viene compiuta non segue percorsi rigidi e predeterminati per cui vi è inevitabilmente ampio margine per opposte ricostruzioni anche compatibili fra loro. E da ciò deriva forte incertezza decisionale che quasi inevitabilmente può influenzare od inibire le scelte di comportamento professionale.

 ADERIRE E DISCOSTARSI DALLE LINEE-GUIDA:QUALI IMPLICAZIONI GIURIDICHE PER IL MEDICO?

In tale già incerto quadro la forte espansione delle conoscenze in campo biomedico e la loro ampia divulgazione, con possibilità di conoscenza, amplia enormemente la incertezza a cui è esposto il medico nel suo operato. Infatti, la estrema pluralità di risposte che possono essere date ad un determinato dato clinico comporta da un lato che la valutazione personale del perito può non essere unica, essendo influenzata dal suo approccio culturale e metodologico nonché dalla varietà di diagnosi e risposte terapeutiche, ma anche che comunque al medico può essere rimproverata una forma di ignoranza non scusabile. Tale aspetto della imperizia, intesa come non adeguata conoscenza, amplifica le possibilità di censura per non avere conosciuto ed applicato quanto era accessibile e conoscibile.

In considerazione di tali fattori, un corretto utilizzo delle L-G può consentire di ridurre i margini di rischio ed incertezza a cui è esposto il medico.

Il rispetto delle L-G, naturalmente di quelle che presentino caratteristiche e qualità di affidabilità e provenienza, può semplificare il compito ricostruttivo e valutativo degli esperti e del Giudice. Questo non vuol dire a mio avviso che il medico debba essere obbligato ad adottare pedissequamente le raccomandazioni contenute nelle L-G quando affronta un caso da esse disciplinato.

La medicina non può e non deve essere ridotta a meccanica applicazione di norme di comportamento sia perché tale non è sia perché deve essere assicurato al singolo medico il potere dovere di scegliere secondo scienza e coscienza.

D’altra parte le L-G, nell’accezione rilevante per l’operatore del diritto, non interessano quali indirizzi di comportamento ma quale eventuale linea principale di comparazione nella valutazione della corretta risposta data dal medico alla patologia. Valutazione di corretta risposta che non può e non deve essere esaustiva o meccanica ma di certo può assumere una forte rilevanza di convincimento e di spiegazione razionale e condivisibile.

Naturalmente, le L-G devono a loro volta presentare determinate caratteristiche o qualità per essere utilizzate dal Giudice in sede di controllo di responsabilità e, tenuto conto che vi possono essere L-G di diversa qualità ed efficacia con conseguente maggiore o minore capacità di influenzare la condotta professionale, nella valutazione legale si dovrà considerare la maggiore o minore autorevolezza delle L-G e parametrare anche alla luce di tale gerarchia d’autorevolezza la valutazione della perizia professionale.

Aspetto speculare a quello trattato è quello relativo alla decisione volontaria di discostarsi dalle L-G.

Nel sistema attuale, come ripetutamente detto, le L-G rappresentano solo delle raccomandazioni, certo basate su evidenze scientifiche, elaborate interdisciplinarmente da soggetti autorevoli, chiare, flessibili, ma sempre e solo delle raccomandazioni. Quindi il medico può e deve discostarsi dalle L-G quando ne ravvisi la necessità, tenuto conto delle particolarità del caso concreto chiamato ad affrontare. Naturalmente, l’opinione e decisione dissenziente, rispetto ai criteri elaborati in L-G, dovrà essere adeguatamente motivata ed il medico dovrà indicare l’ipotesi diagnostica e terapeutica che ha imposto il diverso trattamento. Peraltro, tale affermazione è in armonia con il codice deontologico laddove si afferma che le prescrizioni ed i trattamenti devono essere ispirati ad aggiornate e sperimentate acquisizioni scientifiche.

L’atto medico deve rimanere libero ma non può godere di una libertà assoluta, che diverrebbe arbitrio, ma espressione di una libertà critica e consapevole ancorata alle migliori acquisizioni di conoscenza. La libertà della scelta medica deve così contemperarsi con altri fattori e trovare un punto di equilibrio che tenga anche conto dello stato delle conoscenze e delle elaborazioni scientifiche.

Per completezza va compiuta anche una valutazione giuridica nella prospettiva di una diversa qualificazione delle L-G nell’ambito delle fonti giuridiche.

Ora le L-G sono solo raccomandazioni ma potrebbero diventare fonti giuridiche adottate dallo ordinamento. La conseguenza sarebbe che le L-G non sarebbero più utilizzabili come autorevoli e privilegiati canali di valutazione della perizia medica, nella accezione di colpa generica, ma diverrebbero degli imperativi giuridici il cui mancato rispetto comporterebbe quasi di per sè stesso responsabilità per colpa. Verrebbe così a scomparire l’elasticità di valutazione che comunque il perito ed il giudice conservano. Infatti, le L-G, seppure autorevoli ed importanti, non esauriscono la valutazione sulla perizia professionale, proprio perché si tratta di raccomandazioni da cui motivatamente ci si può discostare, e lasciano a chi poi è chiamato a giudicare un margine rilevante per valutare comunque in modo positivo un’eventuale diversa condotta rispetto alle indicazioni fornite dalle L-G.

Nel momento in cui le L-G divenissero vere e proprie direttive giuridiche per loro opererebbe il meccanismo in base al quale la valutazione di rappresentazione colposa viene operata direttamente dalla norma giuridica e quindi la violazione comporta comunque colpa e quindi responsabilità. Peraltro, dalla adozione quali prescrizioni delle L-G conseguirebbe anche la loro obbligatorietà per cui al medico potrebbe venire rimproverato anche solo il mancato rispetto delle L-G attribuendogli così, secondo un meccanismo automatico difficilmente contrastabile, anche la responsabilità per un evento dannoso.

Infatti, la responsabilità medica quasi sempre deve essere ricostruita secondo una prognosi postuma. Ed è chiaro che la ricostruzione ex post di una diversa serie causale di eventi è di per sè ipotetica e probabilistica con gli ampi margini di incertezza. In tale operazione ricostruttiva diventerebbe quindi estremamente difficile poter sostenere l’ininfluenza del mancato rispetto delle L-G, tenuto conto che esse rappresentano il frutto di un lavoro interdisciplinare e quindi godono di autorevolezza e capacità di convincimento.

 CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

E’ dato di conoscenza comune come in questi ultimi anni siano enormemente aumentate le cause civili per responsabilità professionale e le denuncie penali per colpa medica. E’ cambiato il rapporto fra medico e paziente; sono cambiate le aspettative sociali verso la malattia e la guarigione ed è cambiato anche il quadro culturale di riferimento, con sempre maggiore attenzione al dato patrimoniale di ristoro del danno patito. E’ certo però che la massima chiarezza nel rapporto medico-paziente nonché la massima conoscenza da parte del paziente del tipo di intervento o trattamento scelto depotenzierebbe in modo rilevante la diffidenza ed il sospetto che accompagna oggi il paziente nel suo rapporto con il medico

Una maggiore conoscenza rispetto al tipo di intervento ed alla sua efficacia nonché la consapevolezza che si tratta di criteri elaborati, accettati e condivisi ridurrebbe l’atteggiamento di contrapposizione e sfiducia che ormai troppo spesso guida le scelte del paziente e servirebbe a restituire maggiore fiducia a chi si affida al medico per la protezione della propria vita ed integrità fisica.

Le L-G introducono elementi di chiarezza nel rapporto con il paziente ed allo stesso tempo offrono maggiori garanzie di “copertura” per l’operatore medico e quindi, in tale senso, le L-G  possono diventare un efficace strumento per garantire:

-gli interessi dei medici che devono avere il diritto di conoscere preventivamente i limiti comportamentali oltre i quali si può accedere alla sfere di rilevanza penale (qualora non vi sia idonea motivazione delle proprie diverse scelte);

-i malati che devono poter contare su un livello minimo garantito di efficienza e comunque non coltivare aspettative infondate ogni qualvolta all’intervento del servizio sanitario non corrisponda un esito favorevole;

-il buon andamento dell’amministrazione sanitaria che dovrebbe anch’essa poter collegare a parametri oggettivi e condivisibili sia la valutazione dei singoli dipendenti sia la risposta globale del servizio fornito per garantire livelli di massima efficienza nonché corretta ed equilibrata distribuzione delle risorse disponibili.

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI

G. Fiandaca, E. Musco: Diritto Penale: parte generale. Zanichelli ed., Bologna 1993.

Enciclopedia del diritto. Giuffrè ed., Milano, 1985.

F.Bricola, V.Zagrebelsky: Codice penale”. UTET ed., Torino 1984.

C. Parodi, V. Nizza: La responsabilità penale del personale medico e paramedico. UTET ed, Torino, 1996.

M. Barni, A. Santosuosso: Medicina e diritto. Giuffrè ed., Milano, 1995.

A.Donzelli, D. Sghendoni: Le linee guida cliniche fra conoscenza, etica e interessi, Franco Angeli ed., Milano 1998